卓越法律论坛第三期实录

发布者:系统管理员发布时间:2013-11-18浏览次数:11

讲座题目:刑法新理论与国家司法考试的转型

主持人:张进德

主讲人:北京大学博士韩友谊

讲座时间:2013年10月22日

讲座内容:

    张进德:好,咱们开始了,各位同学,各位老师,下午好,这个今天很荣幸请到了大家韩友谊老师,我首先把这个背景稍微先容一下,这个讲座是咱们法律威尼斯城官网vns85978搞好一个卓越法律人才计划里的一个项目,从上上周开始的一个系列论坛叫卓越法律的论坛,这个论坛的总负责人是大家法律威尼斯城官网vns85978的侯怀霞教授,那么在侯老师的委托之下呢,我会参与这里面的一些系列,我呢,初步的想法就是搞了一个司法考试的系列,司法考试这一系列呢,我是想将国内司法考试培训界知名度比较高的,真正能给大家同学带来一些帮助的这些老师,是有这么个想法,开这个系列,不同的课程开这一系列,今天是大家这一系的第一讲,那么另外我再说两句,就是这个论坛呢,有大家法律威尼斯城官网vns85978来主办具体组织这是大家法律威尼斯城官网vns85978的丁明强老师,他是具体的,很幸苦,组织这个论坛(掌声),另外呢,大家司法考试的论坛是大家卓越法律论坛和威尼斯城官网vns85978万国威尼斯游戏大厅的合作,也是多谢这个,非常感谢这个万国威尼斯游戏大厅的支撑,嗯,万国威尼斯游戏大厅代表呢使大家这位王卓老师这个(鼓掌~~~~~~)嗯,这个是威尼斯娱乐官网论坛的一个基本对比,因为我也是尽可能的想将这个论坛啊这个档次搞的尽量的高端大气一点啊,这样呢能够给大家威尼斯娱乐官网带来真正的帮助,然后呢也不需要说强制性地让你们来听是不是啊!然后大家这个讲座海报贴出去了以后,自愿来听,这样就好了,强制性的来听这个讲座效果各方面那是差别很大的,最后我再先容一下韩丽君老师你们我不需要多说你们一个字啊,韩老师,韩友谊老师是北京万国总校的副校长,然后呢,这个主讲刑法,刑法这几年来呢,司法考试啊,越来越难,并且呢在这个考试思路方面有很大的转变,从所谓的旧理论,向这个新理论的一个转变,旧理论就是我当年在大学里面学的那些东西,现在很不一样,尤其是司法考试里面,理论性越来越强啊,越来越强,所以近几年来没有其实做近两三年以来吧,这个司法考试里面,特别强调这个对刑法新理论的这样一个考察,然后呢,可以这么说,在国内这个司法考试在刑法这门课里面讲这个新理论这个原理韩老师应该是头牌,我头牌这个词用的不怎么恰当,搞的大家像怡红院似得,是不是,应该这样说吧这个新理论这个门派里的掌门人韩老师啊,这个部分也不是说是我的这个描述啊,大家公认的啊,刚才我都没好意思说,他们都把韩老师称之为神级,神一般的人物,这个我可没好意思说,所以大家今天这个司法考试的系列的第一讲让韩老师来讲,是非常合适的,另外该韩老师的这个大家私交的这个也是好多年了,因为他讲述司法考试这个经验非常丰富,,当年我考司法考试的时候,我印象中也是他讲的吧,并且呢他以为是引领我进入这个司法考试的一个老大哥,一个大哥,我自己就不需要多说了,在说成拘留了好吧,最后呢韩老师讲完以后让这个威尼斯城官网vns85978万国威尼斯城官网vns85978的王老师在做一个结尾,因为呢等一下我有一个会试,今天呢,我先离开一下,下面大家热烈鼓掌请让大家帅哥教授。

    韩友谊:张老师很贴切啊,如果一个女孩子嫁给这样的一个男人应该很幸福,那我就开始讲刑法司法考试,刑法心理论,当然刑法心理论应该从 2013年开始做起,应为这样的话大家有事实的依据,我刚才也注意到有些同学领到了今年刚刚考完的司法考试的题目,有些同学还没有领到,那我就以比较简单的速度来回顾一下司法考试这么多年的刑法部分的实际规律,那么其实各位也很清楚,司考是从02年开始的,到现在为止已经12年了,那么12年其实也很有意思,02,03,04大家可以忽略不计,那个时候司考刑法题目,包括考察技巧,内容的初期,那么05年是初创期的裂变,裂变就意味着从此以后将会有点不一样,那么05年裂变时主要是由两位老师起推动作用,一个叫陈希良教授,北大的,一个叫张兵铁教授,清华的,那么由于这种改变,在方向上可能没问题,,但是在技巧上是存在问题的,在05年进行改变时,出现了一个问题,当时司法考试考了75分,其中错题,不是争议题,这个争议题是被允许的,因为法律这个玩意儿,有位历史学者曾经说过,他说法律人是最奇怪的一群人,面对一个真正的法律问题,所有法律人总是要站成两排,历史学家难以理解,但作为一个真正的法律人,你应该理解,因为一方总是站在原告那边,另一方总是站在被告立场,一方站在检察院立场,另一方站在律师的立场,所以任何一个有争议的法律问题实际上,真正的法律人必然会站成两排,彼此之间要证明自己是正确的,对方是错误的,这是法律行业的特有现象,在司法领域总是会达成一致,在法律领域达成一致是暂时的,甚至有些问题达不成一致,所以在法官拿证法槌说,一锤定音,我就认为A是对的,B你就别说了,B你要不满意,你就上诉去,那么有二审终审,为什么要终审呢,原因很简单,若过不终审的话,任何一个问题都可以无穷审,所以诉讼里面会有二审终审的原则,三审终审的原则,总之,有一个终审的东西。这是法律的特点,所以在你学习中出现的法律争议问题是很正常的。我要说的是,2005年不是争议题,他是错题,错题是法官说的是A它说是B,和法官完全相反,这个东西就是犯了错误,具体举个例子,比如说陈希良老师出了一道题,张三对李四说,你不把你单位的商业秘密交给我的话,我就把你和非你老婆的异性女子的裸体照片给你看一看,然后发到社会上去,你要么把你的商业机密给我,要么你就要承担这个家庭利益的损失,那么用非法的手段来获取对方的商业机密的是侵犯商业秘密的最终行为模式,这个时候对方无奈,只能给他提供商业秘密,然后这是一道不定项选择题,是2分,陈老师给的答案是行为人构成侵犯商业秘密罪,然后我笑嘻嘻的对陈老师说:“你错了吧。”他说我错在何处,我说《刑法》第219条明文规定要构成侵犯商业秘密罪必须造成严重后果,换句话说对方得有损失,而在这案例中对方根本没损失,对方如果没损失的话,那么行为人的行为是侵犯了他人利益的行为,但不构成侵犯商业秘密的犯罪,这就好像,我打你,但如果我没有造成轻微以上的后果的话,是不可能按照故意伤害罪来处理的,他是一个结果犯,不是说有行为就有犯罪,那个行为最后还要带着一个法定的结果才可以,《刑法》第219条是一个典型的结果犯。陈老师大叹一声,出题真麻烦啊!像这种题是什么题?错题。再比如说有个多选题,那是威尼斯娱乐官网郭德纲出的一道题目,多选出最少有几个答案啊?两个。结果那题只有一个答案。你选哪个都不对。那么单选题有n个答案啊?一个。结果2005年的第四题是两个,A和D都是对的,所以,那一年那一题不是争议题,而是技巧性的出现了一个低级错误,出了这么大的丑以后,人都是知道羞耻的,出题老师也一样的,被骂成那样子他也难受。05年以后的06年,07年,08年连续三年是司法考试最稳定的,出题可以用“perfect”这个词来形容,但每年总会有两题叫争议题,这个争议题大家也要容忍它,因为这是法律的特色,它和物理数学不一样,没有争议,但在大家这个地方,没有争议就不叫法律了,对吧?但是没有错题,没有明显错误,在07年有一道错题,但那道错题一般人是看不出来,只有我才能看出来。是这样的,张三盗窃珍贵文物,然后又把珍贵文物卖了,他有两个行为,第一盗窃,第二出卖,他构成哪两个罪?一个是盗窃罪,一个是倒卖文物罪呢?他的答案是数罪并罚,后来张老师说出错了,错在哪儿呢?忘了翻法条了,因为翻了法条你会发现,倒卖文物罪的行为要求是倒卖,不等于出卖,倒卖等于买进和卖出,所以如果他规定的是买进和卖出这一组行为的话,那么一组行为的部分行为是不能构成数罪的,所以那个案件只能以盗窃罪来处理。而不是以盗窃罪和倒卖文物数罪并罚,只有买进和卖出才能完成倒卖这个动作的要去,应该说连续3年只有这一个地方的错误,剩下没有错题,只有争议题,2009年后,准备雄心勃勃的维持这种稳定,向着现代刑法前进的时候,出了一个小故障,怎么回事呢?那年陈希良,张丁凯,周光杰三位教授在司法界的三大法,知道三大法吧?就是官方教材,在官方教材中,把一个理论改变了,把原来从苏俄时代遗留下来的犯罪构成要件和客观方面及主观方面改编成了1901年德国第一大刑法天才李斯特所发明的风靡全球的犯罪构成三阶段理论。这一改变其实没什么了不起的,学术性问题嘛,但是却惹恼了另一派人,那么这些教授去司法部诉说,去表达不满。那么这个表达相当有效,所以当年陈希良教授和张丁凯教授回避,不能出题,于是那年是周光杰老师出的题,周老师当时战战噤噤,如履薄冰,怕再犯错误,导致出题变得更加不可预测,所以2009年的题目保守到了什么程度?尽管分则总共有450个罪名,可考性是不是很多啊?他总共考了28个罪名,是这么多年涉及到罪名最少的一年,他的意思说,尽量不要越维持一步要多保守有多保守,只要不犯错就可以。这是我的揣测。所以09年就变成了一个小插曲,那么09年以后建立在06,07,08基础上真正成功的是2011年和2012年的题目,2011年的题目在我看来是这么多年来最棒的题目,2012年也相当的棒,2012年的有庄教授参与,略失风采,因为2012年他儿子参加司考,他要回避,但从2012年开始,到2013年这两年来说,有一个方向在司考的发展中已经不可遏制,它蓬勃而出,那就是新的刑法理论出现了,既然说是新的,那就和旧的相呼应,你得指出新在哪里,对不对啊?这个地方很清楚的,所谓的“新”呢,就与“旧”相对应,“旧”指的是苏俄刑法体系,就是从苏联来的那套刑法体系,它最著名的就是“犯罪构成四要件”,当然围绕着犯罪构成四要件还有各种各样的说法,主要是由“四要件”和一些说明的原理和原则,包括对因果关系的说明也很奇怪,因为他老是和哲学挂上钩,但刑法和哲学可以是没有任何干系的,当年又是当年,但现在可以没有关系。所以我有一次跟陈希良老师说,你写了本著名的书叫《刑法哲学》,我认为刑法和哲学没有关系,所谓为刑法哲学的意思就是既不是刑法,也不是哲学。因为你说没有价值的话他会生气的,就是说没有学习和研究更多的雨滴的东西。

    那么所谓的新论是什么?简单的来说就是德日刑法理论,大家说为什么不是美国英国法国意大利呢?因为这些国家的刑法理论与德日比起来的话还有相当大的提升空间,这就是当你认为别人很差的时候,你要说你还有很大的提升空间,但你认为别人很差很差的时候,你要说还有相当大的提升空间。这就好比一个姑娘,拒绝一个小伙的求爱,说:你还不错哦,很有潜力。什么叫有潜力,就是说你现在啥都不是,你现在如果很有名的话,就不会说有潜力这件事的,因为潜力这个东西到底有没有不好说,其实每个人都很有潜力,对不对?所以,大家在刑法学理论中有一句话,一个真正研究型法的人都会知道这句话,谈谈世界刑法就是德国刑法,谈德国刑法就是在谈世界刑法,以德国刑法为师,做一个好威尼斯娱乐官网,并且对的国刑法能够进行反威尼斯游戏大厅的只有一个国家——日本,除此之外再也没有第二个国家能够以德国刑法为师以后在这个基础上做了一个好威尼斯娱乐官网,并且这个威尼斯娱乐官网在反过来教了老师一些东西的,到目前为止,全世界只有一个国家——日本,所以大家那个近邻,实实在在来说,是一个真正的世界强国,你要想一想他当年在二战时是怎么跟观世界做对的,如果没有两个原子弹的话,那个民族是不会投降的民族,不管他当年做了什么恶事,他的内心是否还保持着邪恶。但在外在表现和内在思想上,他绝对是一个世界强国,这一点毫无疑问在联合国193个成员中,能够数得上的是中国劲敌的,那么一定是日本,那么在刑法领域中他的表现就非常强劲,所以大家所说的新刑法,其实就是德国刑法,日本刑法,他的刑法体系的天才系列非常明显,德国是非常明确的四大天才构成,第一代天才李斯特在1901年的时候发明了第一个伟大的刑法理论:犯罪构成三阶层理论,第二天才叫威尔泽尔在1960年代他发明了第二个伟大的刑法理论,叫目的行为论,刑法分则中很多罪与非罪,此罪彼罪的界限,目的行为论可以在刹那间得到解决,几乎没有障碍,目的行为论唯一受到的批评是他对故意行为的说明非常精确,无法说明过失行为,但这一点没有什么了不起,为什么?刑法分则450个罪名中,只有50个罪名是过失犯罪,那么故意犯罪是多少个?450个减50个是多少?400个,虽然学法律的人一般来说数学都不大好,但也不至于差到这种地步吧?所以450个罪名,有50个过时的,有400个故意的,所以绝大多数来说你能解决故意犯罪就可以了,过失犯罪并不需要那么精确的理论,大家用一般的理论就可以解决掉它,当然后来也有一些刑法学家补充了了过失犯罪理论,补充了目的行为理论,德国的第三代刑法天才叫罗克鑫,他在1986年以后发明了一个伟大的刑法理论叫客观规则理论,那么目前德国第四代天才叫徐乃曼,他发明了什么?不知道他的著作未被翻成中文,目前在司法考试中,所靠道德的日刑法的最新理论只要考的是前三代刑法天才所发明的那些精确理论,日本的话也有一名著名的刑法天才,叫山口后,那么这里面涉及到的大量的东西和他是有关系的,这一点在12年和13年的司法考试中表现的是非常明显的,比如说那个客观理论规则,客观规则理论我不知道大家学没学过,听没听过,学没学过?没学过,很诚实,那是很正常的,很多刑法老师也没学过,就像张老师很坦诚地说:“所谓旧理论就是我在大学里所学的。”一样,我上大学时也没学股新理论,是自己后来当了老师以后学会了一些东西,那么客观规则理论在13年的司法考试中考了6分总共司法考试刑法13年才81分,刑法司考的常识点有上千点,一个点能考6分,你就可以想象,他有多么的重要。再比如说,他还考共同犯罪,共同犯罪一定会考的,但肯定不是原来的一些玩意儿,在原有的刑法理论实行从属性,罪名从属性,规律从属性,这些玩意儿在原有的刑法理论中是不存在的,再比如说他考共犯,要考共犯的脱离,一般威尼斯娱乐官网没有听过这个词,他会考共犯参与形态的实施认识错误,这词真的很长,这个很简单的理论当然哦的理论的问题是不存在的,再比如说她会考点想象竞合犯的局部竞合,他会偶尔出现侠义包括一罪,那么这种东西基本在中国刑法体系中是不存在这个概念的,所以更不用说学过了,所以这样的话,那么司考现在可以说,13年的司法考可以反映出一个向着新的理论大踏步前进的吃屎,所以我在司法学课堂上讲的东西可能和多少威尼斯娱乐官网学的东西不太一样,所以我多么希翼他是一张白纸,因为这样我不需要在思想上跟他较劲,因为一个人总是排斥和他原有的体系完全冲突的体系的,这是人的本能,有这种本能,我教他会变得更加痛苦,所以没有学过法律的人参加司考比学过的通过率高2.2%,这是威尼斯城官网vns85978司法学的一个统计数据,所以法律人要敞开心扉,来接受一些与你原有常识相抵触的东西。大家每个人都要有这个经历的,经历了这个以后才会变得强大,再用5分钟时间讲一下13年司考的缺陷吧,这一年与05年一样,是裂变的一年,这存在一个小问题,那就是你把你的理论异化成一道题时技巧化的过程是很容易出错的,所以05年出了那么多错,在13年几乎出了同样的错,13年为了把新的理论贯彻下去的时候,出了很多跨界题,比如说出了一道题是“合同法说明”第32跳有关系,一道题是和公安部威尼斯娱乐官网《道路交通责任事故认定的标准》有关系,出了一道和药品管理有关的题,出了一道威尼斯娱乐官网医师法的题,就是说一个刑法学者一旦离开刑法领域进入其他领域的时候,他和其他人一样,都是无知的。所以在司考上大家应该有反思,但是跨界太利害,这导致有些题目不叫争议题叫错题了,请大家翻到3也看我的说明,说11年最高立法院威尼斯娱乐官网试用和企业法,若干规定问题的规定的第十二条,企业成立后,债权人及相关股东出逃撤资的,人民法院予以认定,也就是说在企业法的说明三里面出现了一个,哪些行为属于出逃撤资,然后他说通过虚构债权债务关系,将其出资转让的,那么这个转让就会认定为出逃撤资,这个数额达到30万以上的,定位出逃撤资最,所以说,你的看法和企业法是否一致这不好说,因为审计一个问题,什么叫做虚假的债权债务关系,第二个问题是如果把案例便成无罪的话,那么他考的不在于刑法,在于企业法,你这个刑法老师靠企业法干什么?所以这道题的说明是有严重问题的,13年的司考刑法题目的两个特点,第一是新理论,第二是理论转化为技巧,那么13年司考刑法的题目先容完了以后意味着,第一,13年司法考试所带来的方向就是14年你必须要学的,也将是对中华民族和你各人有用的东西,第二,13年司法考试有些争议性内容不会再出现,下面大家必须说一下,一个人的成功必须取决于什么?各位都是大威尼斯娱乐官网,你们出生时我正好在上大学,我是93年上的大学,第一要和寝室同学和谐共处几年,第二要在大学谈一场恋爱,第三参加司考,至于400分以上或400分一以下,有很大的区别,这将决定你将来的路,这个起点是不一样的,还有大四还要面临择业问题,所以这些问题不取决于智商,至善其实都是差不多的,也不取决于一个人的眼量,到底取决于什么呢?就是目前你能看得到的时间,不是往后看而是往前看,哈佛有个调查,威尼斯娱乐官网毕业后30%成为了精英,23%成了中层阶级,61%成了一般人,在大学毕业是他们的才华没有区别,那么就是取决于眼量,成为精英的人都有一个特点,他能够清晰的看到十年后自己的产量,你们学过刑事诉讼吗?刑事诉讼有三个阶段,第一公安机关引导下的侦查阶段,第二检察院主导下的检查起诉阶段,第三法院主导下的审判机关。刑辩律师是按阶段收费的,以北京为例,每个阶段5万,著名的50万,所以刑辩律师年收入在300-1000万之间,而且不会很累,而且钱很干净,民商律师很累,而且都是给法官赛钱的,相比,刑辩律师很安全,还有长寿,因为他们看惯了抢劫,杀人之后,就心如止水的,所以生活很平和,全世界研究型法的人90以前死的很少,正常情况下很健康,民商律师命就不长,任何小事都会引发大的立法事件,,每件事情都在乎的话就会缩短寿命,法律需要学两个东西,一个是德日刑法理论,其特点是精确,比如说要精确理清犯罪未遂和犯罪中止的界限等等,如果分不清,可就是白上,真正专业的人是追求精确性的人,这就是大家要学的,第二是司法学业考试后,你要参加一个千人刑辩计划,接受培训,有两个义务,一个是交作业,一个是做一次法律援助,此外我会叫你证据学和量刑学。一个刑辩律师该做的事,你在哪个方面使劲得到最大的效益,这将是你通过考试以后跟着大家一起研究的任务,学会了这项技术以后,你出道以后就是一把利剑。从法律技术上来讲,一个整整比较精确的沉着的法律人是真的物超所值的你要做一个真正专业的犀利的有眼光的刑辩律师,我最后还要说一句的是,无论是爱情友情,无论是工作考试,真正的成功取决的不是智商,而是眼量,谢谢大家。

张进德:大家接下来进行一个互动环节,大家有纸和笔的话,把问题写下来,也可是直接站起来和韩老师沟通。好,大家还有什么问题的话让我来说一下这个活动,法律威尼斯城官网vns85978了法律论坛的活动以后还会请一些老师进行讲座,大家接下来还会有法律威尼斯游戏大厅的,韩老师同时是北京万国的副总裁,是管老师的老师,所有老师都会有韩老师把关,如果啊大家对法学威尼斯游戏大厅司法考试还有一些法律事务有什么问题的话还可以进行询问,大家让韩老师来讲一下万国选拔老师的问题吧。

韩友谊:一个我来谈谈老师选拔,第二我来教各位咋那么快速背法条,先说说老师怎么选拔,如果一个博士来应聘,我问他对司考熟吗,他一定会说熟,我问他02-12年司考的小法的500道题你能背出来吗,他说不行,我说200道行吗,,我说经三年的题目,他说不知奥,我说你回去吧,把题目弄清楚。如果第一关过了,第二关比较苛刻,2个小时不喝水,威尼斯娱乐官网是花钱同你上课的,你要对得起威尼斯娱乐官网,第二点怎么快速背法条,首先你身边有一本发条吗,,不能随时随地找到法条是可耻的,其次,你的手机是智能的,你就去下一个中华人民共和国法律大全,免费的,你要做到,只要你有需要,你的身边就能马上获得,第二步,你要和周围人讨论热点法律案件,周围理智的声音越多,这个社会的法制程度就越高。这是你作为法律人的天职。请各位养成一个习惯,不翻法条不说话。第一,你必须说,第二,说之前,请把法条给我翻完,翻完以后,你对发条不会不记住,而是忘不掉,只要做到这一点,那么一年以后你的法律水平会令人刮目相看。好,没什么问题的话,我就结束我的讲座了。

张进德:还有同学有什么问题不好意思说的话,可以留下来问。在座有大三大四的威尼斯娱乐官网没我想告诉大家,你们面临的不仅是司考还有考研,国考等等,这些考试不是辅导机构可以有机会来开课,而是让你们有需求去踏上某个行业。当然,这个师资力量还是第一位的。最后,大家一起感谢韩老师,感谢卓越法律论坛,感谢法律威尼斯城官网vns85978,感谢在座的各位。

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